Auteur/autrice : admin4568

• Il invoquait d’abord la méconnaissance, par les dispositions précitées, de l’exigence de protection de l’intérêt de l’enfant fondée sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, dès lors que le manque de fiabilité des examens radiologiques osseux conduirait à juger comme majeurs des mineurs étrangers isolés et à les exclure en conséquence du bénéfice des dispositions législatives destinées à les protéger;
• Il était également soutenu que le droit à la protection de la santé serait méconnu par les dispositions contestées, en ce qu’elles autoriseraient le recours à un examen radiologique comportant des risques pour la santé, sans finalité médicale et sans le consentement réel de l’intéressé.
• Pour les mêmes motifs, ces dispositions contreviendraient au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine.
• Elles seraient également contraires au droit au respect de la vie privée dans la mesure où elles aboutiraient à la divulgation de données médicales concernant les mineurs isolés, sans que ceux-ci y aient consenti.
• Enfin, les dispositions contestées seraient entachées d’incompétence négative dans des conditions portant atteinte au principe d’égalité devant la loi en tant qu’elles permettent le recours à des examens osseux en l’absence de “documents d’identité valables” sans préciser cette notion ni renvoyer à d’autres dispositions législatives qui le feraient.

• que seule l’autorité judiciaire peut décider de recourir à un tel examen;
• cet cet examen ne peut être ordonné que si la personne en cause n’a pas de documents d’identité valables et si l’âge qu’elle allègue n’est pas vraisemblable.
• cet examen ne peut intervenir qu’après que le consentement éclairé de l’intéressé a été recueilli, dans une langue qu’il comprend. À cet égard, la majorité d’une personne ne saurait être déduite de son seul refus de se soumettre à un examen osseux.
• le législateur a pris en compte, dans les garanties qu’il a établies, l’existence de la marge d’erreur entourant les conclusions des examens radiologiques: d’une part, il a imposé la mention de cette marge dans les résultats de ces examens; d’autre part, il a exclu que ces conclusions puissent constituer l’unique fondement dans la détermination de l’âge de la personne.

Le 23 novembre, le Docteur Paul BENSUSSAN, psychiatre-Expert agréé par la Cour de Cassation et par la Cour Pénale Internationale nous a fait l’honneur d’animer une Conférence à PERIGUEUX sur le thème du sexe sans consentement.

Dans le procès pénal en effet (mais aussi éventuellement devant le Juge aux Affaires Familiales), il n’est pas toujours facile de bien cerner les contours des notions de désirs, besoins et consentement, spécialement dans le cadre des relations entre époux.

Or cela pose bien entendu des difficultés lorsque l’épouse – ou l’époux – fait état de relations non consenties qu’elle ou il aurait subies.

Ainsi, jusqu’à une période récente, le mariage et, plus largement, le PACS et le concubinage, faisaient présumer l’existence d’un consentement aux relations sexuelles.

Les actions des associations de défense des victimes, les travaux d’experts psychologues et experts psychiatres et les évolutions jurisprudentielles ont – fort heureusement – permis de revenir sur cet acquis.

Quelques dates qui témoignent de cette prise de conscience:

Loi du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de certains attentats aux moeurs: définit le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ».

Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juillet 1984 (n°84-91.288): Pour la première fois, la Cour de cassation admet le viol entre époux en instance de divorce.

Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 septembre 1990: Six ans plus tard, la Cour de cassation reconnaît le crime de viol entre époux durant le mariage.

Cour d’appel d’Amiens, 3ème chambre civile, 28 février 1996: Paradoxalement, dans cet arrêt, les conseillers de la Cour d’appel ont jugé que le refus prolongé par une épouse de la sexualité constituait une “violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune”, ce qui avait abouti au prononcé du divorce aux torts exclusifs de l’épouse.

A contrario, les juges condamnent aussi celui qui ne peut assurer à son épouse la sexualité à laquelle elle prétend: pour une illustration, cf Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 3 mai 2011: 10.000€ de dommages et intérêts octroyés à l’épouse d’un mari défaillant. Les juges du fond estimaient que : “Les rapports sexuels entre époux sont l’expression de l’affection qu’ils se portent mutuellement, tandis qu’ils s’inscrivent dans la continuité des devoirs découlant du mariage”.

Loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs: Le législateur introduit dans le Code pénal la notion de présomption de consentement à l’acte sexuel pour les personnes mariées jusqu’à preuve contraire. Reste maintenant à prouver la contrainte, le comportement amoureux étant parfois doté d’une certaine forme d’ambiguïté, a fortiori aux prémices d’une relation. S’il existe bien entendu le “oui qui veut dire oui” et le “non qui veut dire non”, il existe aussi “le non qui veut dire oui”, un “non érotique”, voire érogène : “Non, non, pas ça… pas ici… pas maintenant…” que tout amant, même attentionné, a pu outrepasser.

Pour reprendre les termes du Docteur BENSUSSAN, “L’amant digne de ce nom doit donc faire preuve de tact dans l’interprétation de ces signaux, surtout avec une nouvelle partenaire, dont il ignore tout du passé ou des blessures anciennes. […] Difficile dès lors de concilier les subtilités et paradoxes du jeu amoureux avec les exigences d’objectivité des critères légaux. Afin qu’il soit vérifiable ou réfutable, le consentement amoureux devrait-il être contractuel, à la façon du « consentement éclairé » donné au chirurgien ?”

La question se pose…

En 2006, le législateur affirme également que le mariage – ou l’existence d’un PACS ou d’une relation de concubinage entre les parties – est une circonstance aggravante de la peine encourue par l’auteur de l’infraction (20 ans de réclusion criminelle au lieu de 15 pour un viol commis sur une personne non liée à l’auteur par les liens du mariage, un PACS ou une relation de concubinage).

Loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants: Supprime la présomption du consentement des époux à l’acte sexuel.

Loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes: Parmi ses nombreuses dispositions, cette loi prévoit notamment un allongement de la durée de prescription de l’action publique, désormais portée à 30 ans, pour les infractions de nature sexuelle, commises sur des mineurs. Ce texte, qui prend en compte les mécanismes de la mémoire traumatique mis en exergue dans les différentes études réalisées sur les victimes d’infractions sexuelles, laquelle peut aboutir pendant un certain temps à une amnésie et à une dénégation du traumatisme sexuel subi, permettra donc dorénavant aux victimes mineures au moment des faits de porter plainte jusqu’à l’âge de 48 ans, soit trente ans après leur majorité.

Autre mesure phare, cette loi modifie l’article 222-23 du Code pénal en prévoyant que le viol n’est plus seulement, “Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise” mais “Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise”.

Avec cette nouvelle définition, l’élément intentionnel du viol reste inchangé : il suppose toujours la conscience d’imposer à autrui une pénétration sexuelle non consentie. L’élément matériel en revanche est élargi, ce qui permettra désormais de réprimer le fait, par exemple, pour l’auteur d’imposer à la victime de lui faire une fellation. Avant cette loi, conformément au principe d’interprétation stricte de la loi pénale, ces faits ne pouvaient pas être qualifiés de viol et leur auteur n’était donc pas passible de la cour d’assise dans la mesure où concrètement, l’auteur n’avait pas pénétré la victime.

Si cette liste n’est pas exhaustive, elle permet tout de même de prendre la mesure de la prise conscience qui s’est opérée ces dernières années s’agissant de la lutte contre les infractions de nature sexuelle.

À l’heure où, dans le prolongement de l’affaire Weinstein, les femmes n’hésitent plus à se mobiliser contre les violences sexistes et sexuelles, d’abord sur les réseaux sociaux (#MeToo ; #Balancetonporc) puis dans la rue (pas plus tard que ce week-end, le 24 novembre, 12.000 personnes étaient rassemblées à Paris suite à l’appel du Collectif #NousToutes), d’autres évolutions législatives sont à prévoir: en dépit de l’allongement cet été de la durée de prescription pour les infractions de nature sexuelle, certains continuent par exemple de réclamer leur imprescriptibilité.

Quoiqu’il en soit, pour reprendre les termes du Docteur BENSUSSAN, “Distinguer le vrai du faux est le moins que l’on puisse attendre de la justice. Il est pourtant impératif que les avocats, juges et experts se gardent de confondre absence de désir et absence de consentement. À l’échelle d’une vie conjugale, la joliesse n’est pas toujours au rendez-vous et le nombre de relations subies sans désir ni plaisir, pour réguler les tensions ou éviter les reproches, obligerait à n’en pas douter à recruter des juges. Et à construire des prisons.”

Les dernières années ont été particulièrement marquées par une accélération du processus législatif, notamment en droit des étrangers, droit complexe et mouvant.

En effet, depuis le début des années 2000, plusieurs textes sont venus modifier en profondeur les conditions d’entrée et de séjour des étrangers sur le territoire, ainsi que la procédure applicable en matière d’éloignement.

Ainsi, de manière non exhaustive, on peut citer:

• la Loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration;
• la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité;
• la Loi n°2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile;
• la Loi n°2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.

En 2018, deux textes majeurs sont venus modifier en partie les règles applicables au droit d’asile. Il s’agit de la Loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d’asile européen et de la Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

I.  Sur la Loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d’asile européen

Cette Loi, publiée au Journal Officiel le 20 mars 2018, fait suite à l’adoption du Règlement (UE) n°604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (dit Règlement Dublin III).

L’objectif affiché était de clarifier les règles applicables à l’asile au niveau européen et ainsi, de mettre fin aux jurisprudences contradictoires de la Cour de Justice de l’Union Européenne, la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat.

Le texte contient donc quatre dispositions principales:

• Tout d’abord, il autorise le placement en rétention d’un réfugié relevant de la procédure Dublin (du nom du Règlement Dublin III, lequel prévoit qu’est responsable de l’examen d’une demande d’asile l’Etat par lequel le réfugié est entré dans l’UE ou qui lui a accordé un titre de séjour), tout en l’assortissant d’un certain nombre de garde fous pour répondre aux exigences posées par la Cour de cassation et du Conseil d’Etat. Ainsi,  en attendant le renvoi vers le pays d’entrée dans l’UE, le placement en rétention n’est possible que « pour prévenir un risque non négligeable de fuite, sur la base d’une évaluation individuelle, prenant en compte l’état de vulnérabilité de l’intéressé, et uniquement dans la mesure où le placement en rétention est proportionné […]« . Par souci encore de clarification, la loi énumère douze situations permettant de soupçonner un « risque non négligeable de fuite », comme par exemple, le refus de se soumettre au relevé des empreintes digitales ou l’altération volontaire de ces dernières.
• Ensuite, la Loi du 20 mars 2018 rappelle que le principe doit être celui de l’assignation à résidence et le placement en rétention, l’exception. Pour cela, la loi assouplit notamment les règles relatives aux visites domiciliaires, préalable indispensable à l’assignation à résidence.
• Toujours dans cette même perspective, la Loi sécurise l’assignation à résidence, sans limitation de durée, d’un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement, mais qui justifie être dans l’impossibilité de quitter le territoire français, de regagner son pays d’origine ou de se rendre dans aucun autre pays. Ainsi, le texte prévoit que le maintien sous assignation à résidence au-delà d’une durée de cinq ans fera désormais l’objet d’une décision spécialement motivée, énonçant les circonstances particulières justifiant cette prolongation au regard, notamment, de l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger ou de sa dangerosité. Cette disposition, qui ne figurait pas dans la version initiale du texte, résulte d’une Décision du Conseil Constitutionnel n°2018-762 DC du 15 mars 2018.
• Afin d’accélérer les procédures, la Loi ramène de quinze à sept jours le délai de contestation d’une décision de transfert vers un autre pays de l’Union Européenne au titre de la procédure Dublin.

II. Sur la Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie

La loi du 10 septembre 2018 résulte d’un projet présenté en début d’année au Conseil des Ministres par Monsieur Gérard COLLOMB, Ministre de l’Intérieur.

Certaines de ses dispositions n’entreront en vigueur qu’en 2019. Toutefois, il est d’ores et déjà possible de tirer les premiers enseignements de ce texte, globalement validé par le Conseil Constitutionnel dans sa Décision n°2018-770 DC du 6 septembre 2018.

Ainsi, cette loi poursuit plusieurs objectifs :

• la réduction des délais d’instruction de la demande d’asile : en effet, la loi vise à réduire à six mois en moyenne les délais d’instruction de la demande d’asile. En amont, cela suppose que les étrangers arrivant en France disposeront désormais de 90 jours à compter de leur arrivée pour déposer une demande d‘asile (au lieu de 120) et en cas de rejet de leur demande d’asile par l’OFPRA, les requérants disposeront désormais  de quinze jours (au lieu d’un mois) pour faire appel de la décision devant la CNDA.
• le renforcement de la lutte contre l’immigration irrégulière : pour cela, la loi vise à faciliter la reconduite à la frontière pour les déboutés d’asile. Le texte modifie également les règles applicables en matière d’appel devant la CNDA puisque faire appel de la décision de l’OFPRA ne permettra plus de suspendre une décision d‘expulsion pour les personnes originaires de pays dit “sûrs”. De plus, un demandeur débouté ne pourra plus solliciter un autre de séjour excepté en cas de circonstances nouvelles.  Par contre, pendant le délai de recours accordé aux déboutés à qui il sera fait obligation de quitter le territoire français, le recours à l’assignation à domicile sera possible. Autre mesure phare: la durée maximale de la rétention sera doublée et passera de 45 à 90 jours. Sur ce point le Conseil Constitutionnel a émis une réserve d’interprétation, jugeant que, pour être constitutionnel, ce dispositif suppose que « l’autorité judiciaire conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient« . Autre mesure: la retenue administrative pour vérification du droit de séjour passera quant à elle de 16 à 24 heures. Le délit de franchissement non autorisé des frontières extérieures à l’espace sera sanctionné d’un an de prison et 3750 euros d’amendes. Enfin, la loi prévoit une amélioration des échanges d‘informations entre l‘Office français de l‘immigration et de l‘intégration (OFII) et les services d‘hébergement d‘urgence, concernant les demandeurs d‘asile et les réfugiés (CADA).
• l’amélioration de l’accueil des étrangers admis au séjour pour leurs compétences et leurs talents: dans cette perspective, le texte étend le passeport talent aux salariés d’entreprises innovantes. La mobilité des étudiants et chercheurs entre leur pays d’origine et la France sera facilitée, y compris dans le cadre de programmes de mobilité intra-européens. La recherche d’emploi sera également facilitée pour ceux qui auront terminé leurs études en France et justifieront d’un niveau suffisant.
• le renforcement de la protection des femmes risquant l’excision dans leur pays d’origine et des victimes de violences conjugales.
• la sécurisation du droit au séjour pour les bénéficiaires de la protection internationale et des membres de leur famille: sur ce point, le texte porte à quatre ans (au lieu d’un an actuellement) la durée du titre de séjour pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les apatrides et ce, dès leur première admission au séjour et lors de son renouvellement. Egalement, il uniformise les conditions de délivrance des titres de séjour prévues pour les membres de la famille des bénéficiaires d’une protection internationale et étend le bénéfice de la réunification familiale aux frères et soeurs du mineur réfugié.
• l’instauration d’un régime spécifique du droit du sol pour Mayotte: concrètement, cela signifie que pour qu’un enfant né à Mayotte puisse bénéficier du droit du sol, il faudra qu’à la date de sa naissance, l’un de ses parents au moins réside en France de manière régulière, sous couvert d’un titre de séjour, et de manière ininterrompue depuis plus de trois mois.

Outre la réserve d’interprétation évoquée supra, plusieurs dispositions du texte ont été censurées par le Conseil Constitutionnel pour raisons procédurales:

• l’article 15 qui modifiait le paragraphe II de l’article L. 349-2 du Code de l’action sociale et des familles afin de prévoir que les centres provisoires d’hébergement participeraient aux actions d’intégration des étrangers réfugiés;
• l’article 52 autorisant le Gouvernement à prévoir, par ordonnance, « les dispositions répartissant les compétences, au sein de la juridiction administrative, en matière de contentieux des décisions de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides et de contentieux du droit de se maintenir sur le territoire français prévu aux articles L. 743-3, L. 743-4 et L. 571-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ainsi que les dispositions permettant d’organiser, devant la Cour nationale du droit d’asile, des procédures d’urgence ».
• Ont également été censurés les dispositions de l’article 42 prolongeant l’autorisation d’exercer la médecine accordée à certains praticiens étrangers et de l’article 72 imposant au Gouvernement de définir certaines orientations et un plan d’actions pour la prise en compte de certains mouvements migratoires.

Hormis ces quelques points, les dispositions de la Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 entreront en vigueur au plus tard en 2019. Quelques mois seront bien entendu nécessaires pour en apprécier toute la portée. Une chose est sûre en revanche: les avocats traitant le contentieux du droit des étrangers doivent dès à présent intégrer ces nouvelles dispositions afin de conseiller au mieux leurs clients les défendre utilement, notamment dans le cadre des recours devant la CNDA.